CAD Les Cahiers Lamy du CE; n° 132
Alors que Jean-Paul Bailly a rendu son rapport demandé par le gouvernement sur le sujet, le 2 décembre dernier, les récentes et contradictoires décisions intervenues en matière d’interdiction d’ouverture des enseignes de bricolage le dimanche, nous donnent l’occasion de faire le point sur l’imbroglio juridique de l’actuelle réglementation du travail dominical. Une législation qui devrait changer “courant 2014” selon le gouvernement.La question du travail le dimanche a toujours constitué un sujet brûlant.
Dans son premier rapport déposé le 18 décembre 2007 sur le thème des mutations de la société et les activités dominicales, la Commission présidée par Jean-Paul Bailly avait rappelé que « le dimanche n’est pas un jour comme les autres ». Il présente une indéniable portée sociale et symbolique : c’est un repère temporel de la semaine.
Mais si la loi a érigé en dogme, depuis plus d’un siècle, l’interdiction du travail dominical, les nombreuses et erratiques dérogations issues de la loi Mallié de 2009, ainsi que les récentes décisions très médiatisées rendues ces derniers mois ont contribué à rendre le système totalement incompréhensible, au point que beaucoup ont pu le qualifier de « mille-feuille ».
Pour rester dans une métaphore pâtissière, il serait sans doute plus juste de parler d’une improbable pièce montée, rendue malheureusement bien indigeste par d’incohérents ajouts depuis la loi de 1906, notamment ceux de la loi de 2009, et vacillante suite aux combats jurisprudentiels qui continuent de faire rage autour de la problématique quasi idéologique « liberté d’entreprendre versus liberté du salarié ».
La loi Doumergue du 13 juillet 1906 : la base du dogme
En 1880, le repos dominical est supprimé par la IIIème République, car alors ressenti comme un héritage du catholicisme et de la monarchie.
Fruit d’un compromis consécutif au vote de la loi sur la séparation de l’Église et de l’État de 1905, la loi Doumergue du 13 juillet 1906 va le rétablir et sobrement édicter dans son article 2 que « le repos hebdomadaire doit être donné le dimanche ».
À cette époque, beaucoup d’ouvriers avaient déjà obtenu le droit de chômer le dimanche et c’est principalement sur la pression des employés du petit commerce et des grands magasins que le législateur est intervenu pour cette loi de réconciliation nationale. En effet, il s’agissait aussi pour le Président Fallières d’apaiser les catholiques, mais aussi la tension sociale née de la catastrophe des mines de Courrières et des grèves nationales qui s’en suivirent.
Ce fut donc l’une des premières lois sociales issues du ministère du commerce et du travail nouvellement créé qui prôna l’instauration du repos dominical, mais sans connotation ou dimension religieuse, puisqu’il s’agissait de préserver, avant tout, le repos et la famille.
La loi Mallié du 10 août 2009 : la superposition des dérogations
La loi Mallié du 10 août 2009 vient compléter la loi de 1906 : si elle réaffirme le dogme du repos dominical, elle instaure toute une série de dérogations pour en atténuer la portée.
Son intitulé est à cet égard édifiant : « loi no 2009-974 du 10 août 2009 réaffirmant le principe du repos dominical et visant à adapter les dérogations à ce principe dans les communes et zones touristiques et thermales ainsi que dans certaines grandes agglomérations pour les salariés volontaires ».
Le principe du repos dominical : l’article L. 3132-3 du Code du travail
L’article 3132-3 du Code du travail disposait jusque-là simplement que le repos hebdomadaire était donné le dimanche. La loi Mallié va compléter le début de cet article et, désormais, et encore aujourd’hui, le dimanche est le jour du repos hebdomadaire, et ce « dans l’intérêt des salariés ».
La loi va également compléter le Code par un article L. 3132-4 qui précise que « le refus d’un demandeur d’emploi d’accepter une offre d’emploi impliquant de travailler le dimanche ne constitue pas un motif de radiation de la liste des demandeurs d’emploi » et prévoir dans le nouvel article L. 3132-27 que « chaque salarié privé de repos dominical perçoit une rémunération au moins égale au double de la rémunération normalement due pour une durée équivalente, ainsi qu’un repos compensateur équivalent en temps ».
Le principe du repos dominical est donc clairement réaffirmé, du moins pouvait-on le croire.
Las, la loi de 2009 va également instaurer toute une série de dérogations qui vont faire naître confusion et polémiques !
Les dérogations au repos dominical
Des dérogations permanentes de plein droit
Trois types de dérogations permanentes de plein droit ont été mises en place par la loi de 2009 :
- les activités rendant nécessaires l’ouverture de l’entreprise le dimanche (C. trav., art. R. 3132-5) : ce sont les établissements dont le fonctionnement ou l’ouverture est rendu indispensable par les contraintes de la production, de l’activité ou les besoins du public. Il s’agit par exemple d’entreprises industrielles utilisant ou fabriquant des produits susceptibles de s’altérer et de se déprécier rapidement, d’entreprises à feu continu, les hôtels, restaurants, les hôpitaux, hospices, asiles, maisons de retraite, pharmacies de garde, entreprises de spectacle, musées expositions, bureaux de tabac, fleuristes, ameublement, jardineries… ;
- les établissements de vente au détail implantés dans les communes ou zones touristiques ou thermales. Dès lors que la commune ou la zone est classée « touristique » par le Préfet, aucune autorisation individuelle n’est requise pour faire travailler son personnel le dimanche, sous réserve néanmoins de consulter au préalable les représentants du personnel ;
- les commerces de détail alimentaires qui bénéficient, grâce à l’article L. 3132-13 du Code du travail, d’une dérogation de droit de vente le dimanche matin jusqu’à 13 heures.
À NOTER :
Les commerces de gare sont exclus du système, alors que ceux situés dans une aérogare bénéficient de la dérogation.
Des dérogations conventionnelles
Dans les entreprises industrielles, une convention ou un accord collectif peut prévoir la possibilité d’organiser le travail en continu pour des raisons économiques et d’attribuer le repos hebdomadaire par roulement (C. trav. art. L. 3132-14)
Des dérogations ponctuelles
Après autorisation du Maire ou du Préfet peuvent être accordées des dérogations ponctuelles dans des cas énumérés par la loi de 2009 :
- lorsque le repos dominical est préjudiciable au public ou au fonctionnement normal de l’établissement, le Préfet peut autoriser pour une durée de 5 ans un établissement à faire travailler ses salariés le dimanche, s’il est établi que le repos simultané de tous les salariés ce jour-là serait préjudiciable (C. trav., art. L. 3132-20), soit toute l’année ou seulement à des périodes particulières ;
- la règle des 5 dimanches par an permet au Maire, dans les commerces de
détail non alimentaires de supprimer le repos dominical, dans la limite de 5 dimanches par an ; - enfin, une des mesures les plus controversées da la loi Maillé a été l’introduction des Puce, « les périmètres d’usages de consommation exceptionnelle ». Rappelons que la loi de 2009 avait pour objectif d’adapter les dérogations au principe du repos dominical dans les communes et zones touristiques et thermales, « ainsi que dans certaines grandes agglomérations pour les salariés volontaires ».
- C’est ainsi que dans les métropoles de plus d’un million d’habitants, certaines zones délimitées par le Préfet peuvent déroger à la règle du repos obligatoire le dimanche, sous réserve d’habitudes de consommation dominicale et d’une clientèle conséquente et éloignée de ce périmètre.
- Dans cette zone concernant exclusivement les agglomérations parisienne (37 Puce), marseillaise (une seule) et lilloise (2), les salariés, exclusivement volontaires peuvent travailler le dimanche, et bénéficient de compensations comme le doublement du salaire ou des garanties de repos compensatoire.
À NOTER :
À Paris, la décision est prise par le Préfet de Paris.
À NOTER :
Il n’y a pas de Puce dans l’agglomération lyonnaise, faute d’habitude de consommation dominicale.
Le repos dominical s’impose au salarié
Il a été jugé que constitue une faute grave le comportement d’insubordination d’un salarié, qui travaillant le dimanche, refuse de se soumettre aux horaires et aux jours de travail définis dans son contrat de travail, risquant ainsi de mettre en jeu la responsabilité pénale de son employeur pour infraction au repos hebdomadaire (Cass. soc., 26 juin 2012, no 11-13.249)
La jurisprudence : la confusion
Le principe fondamental constitutionnel
À tout seigneur, tout honneur, le Conseil constitutionnel a été mis à contribution pour confirmer que l’article L. 3132-3 imposant le repos dominical était bien conforme à la Constitution, certains estimant que ses dispositions porteraient atteinte à la liberté d’entreprendre.
Dans sa décision du 6 août 2009, le Conseil a validé cette conformité constitutionnelle (Cons. Constit., no 2009-DC, 6 août 2009).
S’agissant d’une atteinte à la liberté du travail et à la laïcité qui était ensuite invoquée pour tenter de renvoyer au Conseil la question prioritaire de constitutionnalité correspondante, la Chambre sociale de la Cour de cassation n’y a pas donné suite, estimant que le repos dominical était une mesure participant à l’objectif de préservation de la santé et de la sécurité des travailleurs, mais également de protection des liens familiaux (Cass. soc., 12 janv. 2011, no 10-40.055)
Puis, la Cour de cassation a clairement pris position pour dans une décision “Carrefour city” qui nous a appris que le repos dominical était, selon les propres termes de la Chambre sociale, « un principe fondamental », auquel on ne peut déroger que dans les cas strictement prescrits par la loi (Cass. soc., 17 oct. 2012, no 11-24.315).
Cacophonie jurisprudentielle autour des bricoleurs du dimanche
Le caractère kafkaïen de la réglementation issue des dérogations introduites par la loi Mallié est clairement mis en lumière par la guérilla que se livrent des enseignes de bricolage sur le terrain miné du travail dominical, le tout arbitré par les syndicats qui ferraillent pour la fermeture des magasins le dimanche.
Si cette guerre de tranchées fait d’ailleurs surtout rage parmi les enseignes de bricolage, c’est en raison de leur exclusion, allez savoir pourquoi, de la liste de l’article R. 3132-25 du Code du travail : le bricoleur du dimanche serait donc considéré différemment que le jardinier, alors qu’on sait bien que les jardineries ont bien souvent un rayon bricolage et que l’inverse est aussi vrai… Comprenne qui pourra !
L’affaire la plus emblématique de cette féroce bataille juridique est sans doute celle opposant Bricorama à ses enseignes concurrentes Leroy Merlin et Castorama, laquelle a donné lieu à de récentes décisions, en apparence très contradictoires.
Essayons de nous y retrouver.
En janvier 2012, à la demande du syndicat FO et au nom du respect du repos dominical, l’enseigne de bricolage Bricorama avait été condamnée à ne plus ouvrir le dimanche, sous peine d’une astreinte de 30 000 euros par établissement et par dimanche ouvert. Bricorama avait fait appel.
La Cour d’appel de Versailles a confirmé, le 31 octobre 2012, la condamnation de Bricorama à fermer 32 magasins franciliens le dimanche, faute de dérogation. Bricorama s’est pourvue en cassation contre cet arrêt.
L’enseigne de bricolage a cependant bravé le caractère exécutoire de cette décision en maintenant l’ouverture dominicale de plusieurs de ses magasins, s’exposant donc à l’ire du syndicat FO qui a donc sollicité du juge de l’exécution la liquidation d’une astreinte de plus de 37 millions d’euros.
Dans une décision rendue le 17 décembre 2012, le magistrat, qui avait sursis à statuer dans l’attente de l’arrêt confirmatif de la Cour, a débouté le syndicat de ses demandes, faute de « preuves objectives » de l’ouverture des magasins incriminés, en raison notamment de l’absence de constats d’huissier ou de tickets de caisse. La décision d’appel est attendue d’ici la fin de l’année.
Le tribunal de commerce de Bobigny a alors été parallèlement saisi par Bricorama qui invoquait la perte de chiffre d’affaires et la perte de clientèle au profit de ses concurrents Leroy Merlin et Castorama et a donc demandé la fermeture dominicale de 24 magasins de ces enseignes : soit tous les magasins sont ouverts, soit ils sont tous fermés !
L’enseigne de bricolage soutenait que l’ouverture dominicale d’autres enseignes concurrentes rompait l’égalité et qu’elle encourait un dommage imminent.
Le tribunal de commerce de Bobigny a rendu une ordonnance de référé du 26 septembre 2013 qui donne raison à Bricorama et condamne Leroy Merlin et Castorama à fermer, sous astreinte de 120 000 euros par infraction constatée, les 15 magasins considérés par l’interdiction considérant que ces derniers étaient « ouverts en violation flagrante de l’interdiction » des dispositions du Code du travail sur le travail dominical et que Bricorama souffrait donc « d’une rupture d’égalité ». Suite à l’ordonnance, un seul des magasins concernés s’était effectivement rangé à l’interdiction.
Mais la Cour d’appel de Paris vient d’autoriser le 29 octobre 2013 les enseignes de Leroy Merlin et Castorama à rouvrir leurs magasins franciliens le dimanche, infirmant ainsi l’ordonnance de référé, rendue le 26 septembre 2013 (CA Paris, 29 oct. 2013, no 13/18841). Mais on relèvera que si la Cour de Paris a finalement donné tort à Bricorama dans sa demande de faire fermer le dimanche les enseignes concurrentes, c’est seulement au motif d’une irrecevabilité comme se heurtant au principe d’autorité de la chose jugée d’un précédent jugement du tribunal de commerce de Bobigny du 19 avril 2013 qui avait, une première fois, débouté Bricorama d’une demande d’interdiction et d’astreinte. Le fond du dossier a été plaidé le 22 novembre 2013, principalement sur la question de distorsion de concurrence entre les enseignes, et le délibéré est fixé au 25 février 2014.
Reste que ces décisions les unes d’autorisation, les autres de fermeture, sont totalement déstabilisantes pour le grand public et soulèvent nombre de polémiques autour des ouvertures dominicales, d’autant que deux magasins analogues distants d’une centaine de mètres peuvent se retrouver dans des situations totalement différentes.
Que
l avenir pour le travail dominical ?
Alors qu’environ 6 millions et demi de salariés employés en France, soit près d’un tiers des actifs ont travaillé le dimanche durant l’année 2011, sans compter les 1,6 millions de non-salariés qui travaillent également ce jour-là, les coups de boutoir syndicaux et médiatiques vont-ils avoir raison du travail dominical pour les salariés ?
Les derniers sondages seraient plutôt favorables (69 % dans le sondage Ifop-Metronews du 3 octobre 2013 et 82 % en région parisienne) à l’ouverture le dimanche.
De nombreux salariés clament leur souhait de pouvoir travailler quand bon leur semble, et donc notamment le dimanche, eu égard aux compensations salariales et de repos supplémentaire, alors que les syndicats, tenants de la primauté de l’intérêt collectif sur les intérêts particuliers, objectent que le contrat de travail implique une subordination qui empêche de pouvoir raisonner sur un réel volontariat et invoquent la santé des salariés et la préservation d’une journée dédiée à la famille.
Enfin, s’opposent les fervents partisans d’une large ouverture qui permettrait, selon eux, de relancer l’économie et de concurrencer l’e-commerce qui fonctionne 7 jours sur 7, aux déçus du consumérisme qui pointent du doigt les risques sociaux et de hausse des prix pour des populations déjà précarisées.
Bref, la cacophonie est à son comble et une réforme est nécessaire. Mais que faire ?
Le gouvernement envisage une réforme de la législation courant 2014 sur la base du rapport que lui a remis Jean-Paul Bailly le 2 décembre dernier.
Il prône la souplesse et le maintien du repos dominical. Mais il propose de revoir la liste des secteurs bénéficiant d’une dérogation de droit pour en sortir l’ameublement et y ajouter jusqu’au 1er juillet 2015, le secteur du bricolage, pour mettre fin aux nombreux contentieux en cours. Il préconise également d’élargir le nombre de dimanche “du maire” travaillés de 5 à 12, de remettre à plat les zones d’ouverture du dimanche dans les zones commerciales et touristiques sur la base d’un dialogue territorial renforcé, et enfin d’harmoniser les compensations sociales accordées aux salariés.
Auteur : Thierry Vallat , Avocat au barreau de Paris
Les cahiers Lamy du CE, N° 132
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