L'inspecteur du travail, un acteur de premier plan en matière de protection du repos dominical ?

Parmi les commerces qui ouvrent les dimanches – en-dehors des secteurs bénéficiant de dérogations – une part significative est exploitée par des gérants ou cogérants statutaires.

Soyons clair : ce type d’organisation n’a, en elle-même, rien d’illégal ! Simplement, en-deçà d’un certain niveau d’indépendance, les gérants deviennent des salariés soumis au droit du travail. Ce qui signifie, entre autre, qu’ils ne peuvent pas travailler le dimanche.

On ne rappellera jamais assez que le droit du travail s’est construit pour encadrer une relation de travail par essence inégalitaire entre un employeur et ses salariés. Juridiquement (cf mon précédent billet), le lien de subordination est le signe distinctif du contrat de travail. Dès lors, admettre que l’on puisse s’exonérer de la réglementation en l’occultant, grâce à des montages juridiques plus ou moins élaborés, laisse les personnes concernées en-dehors de toute protection (pas de repos hebdomadaire, pas de salaire minimum, pas de durée maximale du travail etc…), alors même qu’elles sont dans une situation de subordination tout à fait comparable à celle des salariés. De surcroît, de tels stratagèmes fragilisent les entreprises plus scrupuleuses si bien que – tout comme la mauvaise monnaie chasse la bonne –, ils ne peuvent que prospérer.

Malheureusement, nous y sommes déjà !

Il est donc temps d’envisager les moyens d’action à la disposition de l’inspecteur du travail.

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Bien sûr, on pense tout de suite au droit pénal.

Aux termes de l’article R. 3135-2 du Code du travail, ouvrir illégalement le dimanche constitue une contravention de 5ème classe : 1500 euros pour chaque salarié irrégulièrement employé.

On peut discuter de l’efficacité de la sanction pénale lorsque le chiffre d’affaires réalisé le dimanche est important, d’autant que le montant défini par le Code du travail n’est qu’un plafond.

Mais surtout, pour que le tribunal puisse entrer en voie de condamnation, encore faut-il qu’il soit acquis, au préalable, que les personnes qui assurent l’ouverture dominicale ont bien la qualité de salariés. Rien de plus simple si elles sont régulièrement déclarées comme tels, si elles sont inscrites sur le registre unique du personnel et se voient remettre tous les mois un bulletin de paie. Par contre, lorsque ces mêmes personnes figurent aux statuts de la société qui exploite le magasin en tant que gérantes ou cogérantes, il faudra démontrer qu’elles accomplissent leur prestation de travail « sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné » (voir Cass soc 13 novembre 1996, n°94-13187 – jurisprudence constante).

Directives, contrôle et pouvoir de sanction : telle est, en résumé, l’essence de la relation salariale.

Les limites du droit pénal face aux groupes ou chaînes de magasins dont l’ouverture dominicale est assurée par des gérants ou cogérants

Autrement dit – si je reprends le fil du raisonnement –, il s’agira de passer outre le statut apparent pour rechercher qui contrôle réellement le magasin, via la société « exploitante » et ses gérants. En pratique, ce ne sont pas les établissements isolés qui mobilisent une organisation aussi complexe, mais plutôt des chaînes ou des groupes de magasins, à vocation régionale ou nationale.

Le travail du dimanche n’est alors que l’un des effets d’un montage pensé de façon globale. C’est le recours à un faux statut qui permet d’ouvrir le dimanche, de dépasser les durées maximales de travail, de ne pas respecter le SMIC horaire, de minorer les cotisations sociales etc… Si on veut être crédible – ne serait-ce qu’en terme de pénalités encourues –, c’est donc la dissimulation d’emplois salariés qu’il faut viser en priorité (1) (art. L. 8221-1/5 et L. 8224-2 du Code du travail : trois ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende encourus). Mais, dès lors qu’on s’attaque à des enseignes importantes, la procédure judiciaire sera nécessairement longue et complexe ; l’enquête devra englober à la fois les magasins et la société qui en assure le contrôle.

Quand on sait qu’une enseigne de dimension nationale comporte plusieurs dizaines d’établissements, on mesure le travail à accomplir. Voies de recours aidant, il y en a pour des années de procédure ! Pendant ce temps, les magasins continueront bien évidemment à ouvrir le dimanche. Et quand bien même une condamnation définitive finirait-elle par tomber après ce parcours du combattant, il sera toujours possible, pour les plus tenaces, de revoir le montage juridique, par exemple en diluant davantage le lien de subordination juridique ou en compliquant la recherche des preuves. Ce petit jeu finira par en décourager plus d’un…

Alors que faire ?

A suivre, « le juge des référés, juge de l’évidence ? »

(1) Dans l’absolu, on pourrait bien sûr se contenter de relever l’infraction au repos dominical, mais cela ne présente guère d’intérêt: la sanction sera minime et les difficultés juridiques seront similaires puisqu’il faudra de toute manière requalifier les gérants en salariés. Tout au plus on gagnerait un peu de temps (en l’absence d’élément intentionnel à caractériser), pour un résultat mitigé à l’arrivée.